Добровільне повернення на службу після СЗЧ

Обставини справи: військовослужбовець, призваний за мобілізацією у військовому званні «солдат», перебуваючи на посаді водія автомобільного відділення військової частини, без поважних причин 11.04.2022 самовільно залишив військову частину до 06.06.2022.

Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: суди попередніх інстанцій визнали винуватим і засудили обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК.

У касаційній скарзі захисник звернувся із клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності підзахисного на підставі ч. 5 ст. 401 КК та закриття кримінального провадження.

Позиція ККС: скасовано рішення судів попередніх інстанцій, на підставі ч. 5 ст. 401 КК звільнено військовослужбовця від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК, кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС вказала, що законодавець пов’язує можливість звільнення від кримінальної відповідальності з наявністю добровільного волевиявлення особи на продовження військової служби, що свідчить про її готовність виконувати військовий обов’язок і виправити наслідки попередньої протиправної поведінки.

У цьому провадженні відповідне письмове клопотання обвинуваченого про звернення до слідчого, прокурора або суду з наміром повернутися до військової частини чи до місця служби для продовження проходження військової служби відсутнє. Однак колегія суддів ККС виходить з обставин цієї справи, відповідно до яких обвинувачений після самовільного залишення військової частини прибув на службу, як зазначено у витягу з наказу командира військової частини, йому було поновлено виплату грошового забезпечення, а згодом зараховано на продовольче забезпечення, отже обвинувачений продовжив проходження військової служби відповідно до вимог чинного законодавства, що за правовою природою відповідає змісту вимоги про відповідне добровільне звернення, передбаченої ч. 5 ст. 401 КК.

З огляду на вказане колегія суддів ККС дійшла висновку, що вимога про добровільність звернення особи з клопотанням у цій справі вважається виконаною, оскільки волевиявлення обвинуваченого було реалізоване через його фактичне добровільне повернення до служби та подальше її проходження.

Ще однією умовою для застосування ч. 5 ст. 401 КК є наявність письмової згоди командира військової частини на продовження проходження такою особою військової служби. Колегія суддів ККС зазначає, що ні вказана стаття, ні статті 286 та 287 КПК не містять вимог щодо конкретної форми письмової згоди командира на продовження проходження особою військової служби (лист, наказ чи розпорядження).

З урахуванням того, що обвинувачений після добровільного повернення до місця тимчасової дислокації військової частини наказом командира військової частини був визнаний таким, що прибув на службу, та продовжив її проходження, колегія суддів ККС вважає, що цей наказ є належним письмовим підтвердженням згоди командира на проходження військової служби та сприймає, як одну з умов передбачених ч. 5 ст. 401 КК.

Особою, яка вчинила кримінальне правопорушення вперше, вважається особа, яка раніше не вчинила будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК, про що на практиці свідчить відсутність: в особи непогашеної або незнятої судимості за раніше вчинене кримінальне правопорушення; кримінального провадження, розпочатого у зв`язку із вчиненням особою будь-якого кримінального правопорушення. Особою, яка вперше вчинила кримінальне правопорушення, з юридичної точки зору слід також визнавати особу, яка раніше хоч і вчинила кримінально каране діяння, але: була виправдана судом за пред`явленим обвинуваченням; була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності; була реабілітована; була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання; відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунена законом (відповідно до частин 3, 4 ст. 88 КК вона визнається такою, що не має судимості).

Також необхідно розрізняти особливості застосування ч. 5 ст. 401 КК у разі, коли особі інкриміновано декілька самостійних кримінальних правопорушень в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли наявні ознаки повторності чи сукупності в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно іншого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи, передбаченої статтями 407, 408 КК; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за іншим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи або таке провадження взагалі не здійснюється. Основою такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

У випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи за правилами ч. 5 ст. 401 КК, інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів в інших кримінальних провадженнях такої правової оцінки, яка б унеможливлювала застосування приписів вказаної статті, суд може розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як вчинене вперше. У протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.

Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд в цьому провадженні не здійснюється, і іншим судом не постановлено обвинувального вироку за оцінкою таких діянь.

В аспекті застосування приписів ч. 5 ст. 401 КК, кримінальне правопорушення, інкриміноване обвинуваченому в цій справі за ч. 5 ст. 407 КК, вважається вчиненим вперше, адже не було встановлено в порядку, передбаченому законом, що мало місце вчинення ще й іншого кримінального правопорушення, а суд не може давати правову оцінку діянням особи поза межами висунутого обвинувачення.

Не встановлено також, що відносно обвинуваченого відкрите кримінальне провадження чи є обвинувальний вирок за іншим фактом його самовільного залишення військової частини, а тому суд позбавлений можливості давати оцінку діянням, щодо яких судовий розгляд в цьому провадженні не здійснюється й іншим судом не постановлено обвинувального вироку за оцінкою таких діянь.

Саме в цьому контексті Верховний Суд оцінює відомості з витягу з наказу командира військової частини про те, що обвинувачений самовільно залишав військову частину в період з 08.07.2024 по 08.10.2025 та вважався таким, що не виконував обов’язки військової служби.

Отже, в аспекті застосування приписів ч. 5 ст. 401 КК Верховний Суд не бере до уваги вказані відомості з витягу з наказу командира військової частини, адже за відсутності відповідного обвинувачення в цій справі чи постановленого судом вироку щодо відповідних обставин в іншій справі, вони не є належним підґрунтям до висновку про неодноразове вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК. З наведеного вбачається, що обвинувачений проходив військову службу аж до звільнення з неї на виконання вироку в цій справі, при цьому, за наявності підстав визнавати, що кримінальне правопорушення, за яке він засуджений, вчинено ним вперше.

Колегія суддів ККС дійшла висновку, що в цьому провадженні встановлені належні умови – добровільне повернення військовослужбовця до військової частини і продовження проходження ним військової служби та наявність письмової згоди командира у вигляді наказу, вчинення ним вперше під час воєнного стану кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК, що дають підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 401 КК.